当事人

上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局

被上诉人（原审原告）：港中旅（珠海）海泉湾有限公司

原审第三人：T公司

案由：商标权撤销复审行政纠纷

2009年6月18日，港中旅（珠海）海泉湾有限公司（简称港中旅公司）提出第7479227号“海泉湾OCEAN SPRING RESORT及图”商标（简称诉争商标）的注册申请。经核准注册，该商标核定使用在第3类“洗发液；洗涤剂；清洁制剂；上光剂；研磨剂；香精油；化妆品；牙膏；香；动物用化妆品”商品上，专用期限至2030年9月27日。

诉争商标

T公司于2014年4月4日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请撤销诉争商标。商标局认为港中旅公司提交的商标使用证据无效，T公司申请撤销理由成立。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年12月30日作出商评字［2015］第106877号《关于第7479227号“海泉湾OCEAN SPRING RESORT及图”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）。该决定认为：在案证据不能认定港中旅公司于2011年4月4日至2014年4月3日期间（简称指定期间）对诉争商标在第3类洗发液等核定使用的商品上进行了真实、合法、有效的商业使用，根据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第四项的规定，决定：诉争商标予以撤销。

港中旅公司不服被诉决定，提起行政诉讼。

在一审诉讼程序中，港中旅公司为证明其对诉争商标进行了商业使用，提交了下列主要证据：

1.  港中旅公司于2012年-2014年间与多家企业签订的合作协议；

2.  港中旅公司于2012年-2014年间与多家广告公司签订的广告发布合同及发票；

3.  2013年港中旅公司经营的海泉湾客房提供的配套商品《采购合同》及《产品结算清单》；

4.  港中旅公司海泉湾酒店仓库照片；

5.  港中旅公司海泉湾酒店客房内提供的“洗发液、沐浴液、护发素、润肤露、牙膏”等配套商品实际使用图片，其中，“洗发液、沐浴液、护发素、润肤露”商品上显示了诉争商标，“牙膏”商品上仅显示了“黑妹”“高露洁”商标；

6.  2013年《旅行家杂志》第1、2、4、5、6期对诉争商标的宣传彩页。

北京知识产权法院认为：港中旅公司提交的证据能够证明其在指定期间在洗发液、牙膏等商品上使用了诉争商标，且鉴于“洗发液；牙膏”与“洗涤剂；清洁制剂；上光剂；研磨剂；香精油；化妆品”为类似商品，可以认定港中旅公司在指定期间内对诉争商标在核定使用的“洗发液；洗涤剂；清洁制剂；上光剂；研磨剂；香精油；化妆品；牙膏”商品上进行了真实、有效的商业使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。[1]

在二审诉讼程序中，港中旅公司明确放弃主张诉争商标在“上光剂；研磨剂”商品上进行了使用，仅保留在“洗发液；洗涤剂；清洁制剂；香精油；化妆品；牙膏”商品上进行了使用进而应予维持注册。

北京市高级人民法院经审理认为：结合港中旅公司在二审诉讼中放弃部分主张的情况，根据在案证据，诉争商标在“洗发液、洗涤剂、化妆品”商品上的注册应当予以维持，在“清洁制剂；香精油、牙膏”商品上的注册应当予以撤销。原审判决虽部分事实认定有误，但判决结论正确，应予维持。据此，北京市高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决驳回上诉，维持原判。[2]

虽然酒店向消费者提供标有其注册商标的“洗发液、沐浴露、护发素、润肤露”等配套商品时，未和消费者针对上述配套商品进行直接交易，但上述配套商品已实际进入了市场流通领域，并发挥了区分商品来源的作用，故应认定该注册商标在核定使用的商品上进行了商业使用。具体分析如下：

一、酒店向消费者“免费”提供配套商品属于商业活动

商业活动不仅限于传统的“一手交钱，一手交货”，还包括以营利为目的的各种交易形态。酒店经营者向消费者“免费”提供配套商品与酒店服务密切相关。从表面上看，上述配套商品虽然系酒店经营者无偿提供给消费者，但消费者在履行其与酒店缔结的旅店服务合同时已支付了相应对价，该对价中隐含了相关商品的价格。因而，消费者实际上已针对上述商品支付了相应对价。在此情况下，上述配套商品亦构成酒店经营活动的交易对象。

通常情况下，酒店、度假区经营者在提供住宿性、餐饮娱乐服务的同时，亦会为消费者提供配套的“洗发液、洗涤剂、牙膏”等日常生活用品，并在配套商品上标注酒店相关商标，以示服务的统一性，并增强系列品牌的联系和知名度，符合商业惯例和经营需要。

本案中，港中旅公司为不特定的消费者提供的“洗发液、沐浴露、护发素、润肤露”等配套商品，上述商品即进入了商业流通领域。酒店向消费者“免费”提供配套商品属于商业活动。

需要说明的是，相关商品是否进入流通领域，并不必然以消费者是否支付对价为要件。在“万和”商标撤销复审案中，二审法院认为赠品也是商品，商业赠送本质上仍然属于商业活动，即使带有诉争商标的商品以赠品的形式进入商品流通领域，诉争商标在赠品上的使用也应当认定为商标法规定的使用。[3]在“恒大”商标撤销复审案中，二审法院认为江西恒大公司提交的证据能够证明其委托他人制造了1000枚“银质纪念章”商品，该商品上标注了诉争商标，各方当事人对此均无异议。江西恒大公司制作上述1000枚“银质纪念章”，通常情况下是用于赠送客户或者对外销售，无论赠送还是销售，均为面向消费者（客户）的商业性使用行为。[4]

二、酒店通过向消费者“免费”提供配套商品对商标进行了公开使用

商标权人只有将商标用于公开的商业流通领域，使不特定多数的消费者能够获知，消费者才能对不同商品或服务的提供者予以识别。

酒店是面向不特定的相关公众进行公开经营的市场主体。不特定的相关公众与酒店订立的旅店住宿服务合同生效后均可成为酒店的消费者，酒店将标注其商标的“洗发液、沐浴露、护发素、润肤露、牙膏”等配套商品提供给不特定的消费者，上述配套商品即进入公开的商业流通领域，消费者可直接接触并感知到酒店对该商标的使用。此外，消费者亦可将上述配套商品带离酒店，使更广泛的相关公众在看到上述商品后，将商标与商品及商品来源相联系。

本案中，港中旅公司提交的《采购合同》及结算清单，可以证明港中旅公司为经营酒店业务采购了“洗发液、沐浴露、护发素、润肤露”等商品。港中旅公司提交的图片、客户购买确认单等其他证据，可以证明港中旅公司在上述商品上标注了诉争商标，并将上述商品提供给不特定的消费者，构成对诉争商标的公开使用。

三、在核定使用商品上标注商标权人而非他人的商标才构成对商标的使用

只有在核定使用商品上标注商标权人的商标，相关公众才能识别该商品的提供者为该商标权人。向消费者提供标注他人商标的配套商品不构成商标的使用。

在“奔富”商标撤销复审案中，二审法院认为鉴于同一种商品上同时存在南社布兰兹公司所持有的注册商标和复审商标，而复审商标系标注在南社布兰兹公司所提供的葡萄酒瓶贴上，相关公众见到此类商品必然认为该葡萄酒的提供者应为南社布兰兹公司，复审商标的此种使用行为未起到使相关公众将其权利人识别为该葡萄酒提供主体的作用。[5]

在“开心人大药房”商标撤销复审案中，二审法院认为把诉争商标贴印在雕牌、立白洗洁精等去污商品上作为赠品发放，并不足以证明诉争商标进行了实际使用。如果赠品上明确标示了生产者身份，受赠者仍可清晰辨别诉争商标持有人并非赠品的生产者，则此种使用行为无法区分商品来源，不属于商标法意义上的使用。[6]

本案中，港中旅公司在指定期间向消费者“免费”提供的“洗发液、沐浴液、护发素、润肤露”等配套商品上标识了诉争商标，可以认定港中旅公司在指定期间在“洗发液、沐浴液、护发素、润肤露”商品上对诉争商标进行了使用。港中旅公司“免费”提供的“牙膏”等配套商品上仅标识了他人的“黑妹”“高露洁”商标，相关公众见到相关商品必然认为该商品的提供者应为其他公司，未起到使相关公众将诉争商标权利人视为该商品提供主体的作用。因此，无法认定港中旅公司在“牙膏”等商品上对诉争商标进行了使用。

四、将商标用于核定使用的商品或服务上才能维持商标注册

在核定使用的部分商品上使用商标，仅能维持商标在实际使用的商品以及与之类似的商品上的注册。商标权人应尽可能在与其实际使用商品关联最为密切的商品上申请注册，以便维护良好的商标注册秩序，同时避免商标资源闲置。

在“LAMY”商标撤销复审案中，二审法院认为潜水面具与游泳镜商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面仍有区别，惠恒源公司仅在游泳镜商品上使用复审商标并不能维持复审商标在潜水面具商品以及与之类似的防护帽，潜水服、防护面罩、潜水装置商品上的注册。虽然复审商标使用的游泳镜商品在其申请注册时并非《区分表》内的商品，但根据惠恒源公司提交的证据可知，游泳镜商品作为非规范的《区分表》外商品仍可获得注册，而且该版《区分表》的“护目镜”商品与游泳镜商品在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面更为接近，实践中也存在经营游泳镜商品的商标注册人在“护目镜”“护目镜（游泳）”等商品上申请注册商标。惠恒源公司在潜水服、防护面罩、潜水装置、潜水面具、防护帽商品上申请注册复审商标应当预见其负有在上述商品上使用商标以维持注册的义务。因此，根据在案证据无法认定惠恒源公司在核定使用商品上使用了复审商标。[7]

本案中，诉争商标核定使用在第3类“洗发液；洗涤剂；清洁制剂；上光剂；研磨剂；香精油；化妆品；牙膏；香；动物用化妆品”商品上。港中旅公司在指定期间在“洗发液、沐浴液、护发素、润肤露”商品上对诉争商标进行了使用，鉴于“润肤露”系“化妆品”的下位概念，故诉争商标在“润肤露”上的使用可以认定为系在“化妆品”上的商业使用。诉争商标核定使用的“洗涤剂”与“洗发液”构成类似商品，故诉争商标在“洗发液”上的使用亦可以维持其在“洗涤剂”上的注册。不能认定诉争商标在“牙膏”上进行了真实的使用。同时，并无在案证据证明诉争商标在“清洁制剂；香精油”商品上的使用情况。虽然诉争商标实际使用的“洗发液”与“洗涤剂”构成类似商品，而“洗涤剂”又与“清洁制剂”构成类似商品，但“洗发液”与“清洁制剂”不构成类似商品，故诉争商标在“洗发液”商品上使用的维持效力不能延及与“洗涤剂”构成类似商品的“清洁制剂”商品上。另外，“清洁制剂”与诉争商标实际使用的“化妆品”未构成类似商品；“香精油”商品与诉争商标实际使用的“洗发液、化妆品”不构成类似商品，故诉争商标在“清洁制剂、香精油”商品上的注册不应予以维持。

[1] 参见北京知识产权法院（2016）京73行初739号行政判决。

[2] 参见北京市高级人民法院（2019）京行终6685号行政判决。

[3] 参见北京市高级人民法院（2016）京行终5665号行政判决。

[4] 参见北京市高级人民法院（2017）京行终2424号行政判决。

[5] 参见北京市高级人民法院（2016）京行终2263号行政判决。

[6] 参见北京市高级人民法院（2016）京行终131号行政判决。

[7] 参见北京市高级人民法院（2016）京行终4458号行政判决。